当代物权法百科全书小辞典957-2-28 (第1/7页)

    当代物权法百科全书小辞典957-2-28

    物权法热点亮点面面观（十三E上）

    〖第一部分：焦点难点问题〗

    二、事件简述

    （一）前言……

    （二）事件简述……

    第十件：如何看待其他焦点难点问题

    1、杂谈其他的焦点难点问题

    2、民告官案原告胜诉率低和降低及其他的焦点难点问题

    3、极端分配不公、两极分化现象面面观

    4、行政干预的由来与物权法的尴尬

    ...............

    5、行政干预对于民间借贷以及抵押权关系的节制作用

    我们在学习领会物权法过程中，一直感觉到物权法的各种担保物权都很了不起，各种不动产、动产抵押权竟然能够限制王牌物权之所有权，已然成为“王中之王”的特种物权之一。抵押权人合法取得或者主持处分抵押财产所有权人的抵押物只是个时间问题，整个抵押期间真正起主导作用的是抵押权人。

    应当注意的是，抵押权的实现与抵押关系的改善，只在纯粹民事关系范围效果显著，行政干预发生后或者公法与民法不够协调时，对于抵押合同以及抵押权关系发生节制作用。最典型的情势，在于民间借贷出现瘕疵和非法集资时，涉案抵押财产会被执法部门监控甚至没收处理，原有的抵押权法锁关系会被新的法锁关系所取代。就是说，抵押权不是万能的，而民法中没有抵押权是万万不能的。

    抵押权人所享有的复合权益，是担保物权兼担保债权，这比普通物权和普通债权整整高一个档次，抵押合同亦比普通合同的效力整整高一个档次，对于普通权利人享有优先权。在担保物权体系中，以及在民间借贷合同关系上，抵押合同被普遍运用，是各种经济合同中最常见的合同形式之一，其签约的成功率相当的高，抵押人和抵押权人对于此类担保合同都相当的中意。

    然而，现实生活确有不如意的一面，有时候现实上是很残酷的。当公法与民法发生龃龉时，当行政干预介入民事关系时，某些怀抱发财梦的当事人于倾刻之间化为泡影，原来好好的抵押权关系就变得支离破碎，一些无辜投资者的大量投资会血本无归。这不是物权法本身的焦点难点问题，而是民间借贷特有的缺点、行政干预过度等外部因素强加于物权法的焦点难点问题。

    某种意义上说，法律关系的相对平衡与绝对平衡并不是一成不变的，而是随机性甚至于可塑性的。当公法与民法的原则精神契合在一起时，表现出相辅相成、优势互补的态势，两种法实行起来相当顺畅，法律关系双方当事人和第三人不容易发生纠纷，即使发生纠纷也容易进行正确处理。相反地，当公法与民法的原则精神出现裂缝时，表现出公法对民法、公权对民权的某种干预，导致在法律适用上由弹性法变成了刚性法，导致民权于自由度上受到较大程度的限制，民法的效力远远不及公法的效力。如抵押权在民法上可以树立绝对权威，一遇到目的指向不同的公法时就变得非常渺小。

    本文遴选“民间借贷”、“非法集资”和“抵押权”几个热敏词，旨在告诫人们事物是如何发生变化的，外因是如何通过内因起作用的，应当以什么样的立场、观点、方法来正确对待这些焦点难点问题。

    （1）关于民间借贷的源流

    关于民间借贷，众所周知，它起源于几千年前的商品经济社会。人类社会从原始的狩猎社会进化到畜牧业社会，有了商品交换，有了货币，有了私人财产，就有了民间借贷。商品交换越活跃，民间借贷就越盛行；民间借贷越盛行，经济社会就越需要宽容，越渴望借贷自由。总之，对于民间借贷的限制领域，主要在于高利贷罪、逃避债务罪、诈骗罪，并没有安装什么“非法吸收公众存款罪”、“非法集资罪”等罪名。

    人类第一次大分工，是农业从畜牧业中分离出来，所交易农作物的品种、数量和参与交易的人数呈几何级暴增，不动产和动产的交易亦日益频繁，民间借贷潮流就开启了繁荣鼎盛时期。接着，人类第二次大分工，是手工业和大商业从农业中分离出来，日用品市场不断扩大，商品交易品种日益繁多，资金需求量呈滚雪球似的扩大，民间借贷规模又达到一个历史新阶段。人类第三次大分工，是资本主义工商业的迅猛发展，生产力水平大幅度提高，投资额度往往达到天文数字，即使是全国首富也患有资金饥渴症，民间借贷呈现多样化、规模化和社会化趋势。

    民间借贷的借款人，大多数是无产者，部分是投资者或者商人，其中也不乏个别富有者。一般是为生活所迫或者为生意所需而冒险借债，真正以借钱为名义骗财的是极少数。反正有的人会于借钱之后还不上或者逾期还款的，也有故意抵赖与逃避债务的。各种各样出借人和借款人都有，各种各样原因与结果都有。

    关于限制高利贷的法律规定，其实这不是社会主义国家的专利，只不过是限制程度和限制方法更加高明些而已。如《日本民法典》之“利息限制法”，第一条[利息的最高限]规定：“（一）以金钱为标的的消费借贷的利息契约，其利息超过依下列利率计算而得的金额时，其超过部分无效：原本不足十万日元时——年利二分；原本在十万日元以上不足一百万日元时——年利一分八厘；原本在一百万日元以上时——年利一分五厘。（二）债务人任意支付前款的超过部分时，则不拘前款规定，不得请求其返还。”

    上述的“消费借贷”，涵盖借贷人为生产、经营、投资、交换、分配、流通和日常消费所产生的各种有偿借贷的总称，与“使用借贷”之类的无偿相对。我国的法律术语一般称之为“融资借贷”，包括民间借贷和政府借贷、公司借贷等品种。

    《法国民法典》第1892条规定：“消费借贷是指，一方当事人向另一方当事人提交一定数量的经使用而消费之物，借贷人负责向贷与人偿还相同种类、相同质量、相同数量之物的契约。”

    此处消费借贷之“物”，包括物品与金钱，均属于动产之列，动产的别称就是“物”。该法典第528条对于动产的延伸规定是，以可追索之款项或动产物品为标的的债与诉权，在金融、商业、工业公司内的股份与利息，虽然附属于这些事业的不动产属于公司，仍依法律规定为动产；但此种股份与利息，在公司存在期间，仅对每一参股人为动产。自国家或者个人领取的永久定期金或终身定期金，依法律规定，亦为动产。

    《法国民法典》第1875条规定：“使用借贷或无偿借用是指，一方当事人向另一方当事人提交某物，使其使用并由其在使用完毕以后归还原物的契约。”由此可见，此类借贷是非功利主义的无偿借用，出借人不能从此取得利息等附加值，是义务性的出借自己之物供他人免费使用，与上面的“消费借贷”是反物权化方针的做法。

    《德国民法典》第246条[法定利率]规定：“债务依法律或者法律行为应支付利息的，应支付4%的年息，另有规定的除外。”这个规定，既有刚性规定的一面，但预留了弹性规定的空间，是相对中肯的规定。如银行的活期存款利息超过4%，对于民间借贷4%的年息就不适用了，要按照新的规定来实行。否则，民间借贷活动就不能正常进行，反过来也会影响民法典的实用效力。

    以低标准限制与高标准限制相比，差别性很大，一般是与统治阶级的政治理念与